Вертикальные и горизонтальные соглашения: что разрешено, а что запрещено антимонопольным законодательством

Не любое соглашение между компаниями, ограничивающее их коммерческую свободу, автоматически образует нарушение антимонопольного законодательства. Закон различает горизонтальные соглашения — между конкурентами — и вертикальные соглашения — между участниками разных уровней товаропроводящей цепочки (например, производитель и дистрибьютор). К ним применяются принципиально разные стандарты оценки: часть горизонтальных соглашений запрещена жёстко и без исключений, тогда как вертикальные соглашения по общему правилу законны и запрещены лишь в узком перечне случаев. Разбираем, где проходит эта граница, и приводим примеры допустимых и недопустимых условий.

Горизонтальные соглашения: картели и другие формы сотрудничества конкурентов

Горизонтальным считается соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами — то есть компаниями, продающими или закупающими товары на одном товарном рынке. Наиболее жёсткая форма запрета установлена частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ: такие соглашения между конкурентами признаются картелем, если приводят или могут привести к:

• установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок или наценок;
• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту либо составу продавцов или покупателей;
• сокращению или прекращению производства товаров;
• отказу от заключения договоров с определёнными продавцами или покупателями.

Ключевая особенность картеля — это запрет per se, то есть формальный запрет без возможности доказать его допустимость. Статья 13 Закона № 135-ФЗ, которая позволяет обосновать соглашение позитивным эффектом для рынка и потребителей, прямо не распространяется на картели по части 1 статьи 11. Иными словами, компания не может защититься доводами о том, что сговор о ценах или разделе рынка был экономически оправдан, повышал эффективность или в конечном счёте не причинил вреда конкуренции, — сам факт достижения такого соглашения (или намерение к нему привести) уже образует нарушение.

Иначе обстоит дело с другими формами взаимодействия конкурентов, которые не подпадают под определение картеля, — совместными предприятиями, соглашениями о разработке новых продуктов или стандартизации, объединением закупок для получения лучших условий у поставщиков. Такое сотрудничество может быть признано допустимым по статье 13 Закона № 135-ФЗ, если оно не создаёт возможность устранить конкуренцию на рынке, не налагает на участников или третьих лиц избыточные ограничения и в результате обеспечивает совершенствование производства или технический прогресс, а покупатели получают выгоды, соразмерные тем, что получают сами компании. Соглашения о совместной деятельности между конкурентами закон также прямо позволяет заранее согласовать с антимонопольным органом — в таком случае они выведены из-под запретов статьи 11.

Примеры допустимости и недопустимости горизонтальных соглашений

• Недопустимо: производители одной товарной группы в кулуарах отраслевой конференции договариваются не снижать отпускные цены ниже определённого уровня либо распределяют между собой заказчиков по регионам. Это классический картель по частям 1 и 3 статьи 11 — нарушение образуется независимо от долей участников на рынке и даже без письменного соглашения, поскольку достаточно согласованных действий.
• Недопустимо: несколько компаний, участвующих в одном тендере, заранее согласовывают, кто предложит более низкую цену и выиграет торги, а остальные участники подают заведомо неконкурентные заявки. Это сговор на торгах — одна из самых часто преследуемых ФАС форм картеля.
• Допустимо (при соблюдении условий статьи 13): два конкурирующих производителя создают совместное предприятие для разработки новой технологии, требующей затрат, непосильных для каждого поодиночке, при условии, что это не приводит к устранению конкуренции на рынке готовой продукции и потребители получают выгоду в виде более совершенного или доступного товара.
• Допустимо: соглашение о совместной деятельности между конкурентами, заранее согласованное с антимонопольным органом в порядке, установленном главой 7 Закона № 135-ФЗ, — в этом случае запреты статьи 11 к нему не применяются.

Вертикальные соглашения: когда можно ограничивать дистрибьютора или дилера

Вертикальным признаётся соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, — например, между производителем (продавцом) и его дистрибьютором, дилером или иным покупателем для перепродажи. В отличие от картелей, вертикальные соглашения по умолчанию законны: закон запрещает лишь два конкретных условия (часть 2 статьи 11):

• установление цены перепродажи товара — за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную (а не минимальную или фиксированную) цену перепродажи;
• обязательство покупателя не продавать товары конкурентов продавца — за исключением соглашений об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя (например, стандартная модель фирменной розницы).

Даже эти два запрета применяются не автоматически: по разъяснениям ФАС России, они действуют, если доля хотя бы одной из сторон соглашения на товарном рынке превышает 20%. Кроме того, статья 12 Закона № 135-ФЗ прямо устанавливает случаи, когда вертикальные соглашения допускаются:

1. Договоры коммерческой концессии (франчайзинга) в письменной форме — допускаются всегда, независимо от долей сторон на рынке (кроме соглашений между финансовыми организациями).
2. «Safe harbour» по доле рынка — вертикальные соглашения допускаются, если доля каждой из сторон на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, не превышает 20%.
3. Соглашения между некрупными игроками — иные ограничивающие условия (не подпадающие под картель или вертикальный запрет) допускаются между хозяйствующими субъектами, которые не могут быть признаны занимающими доминирующее положение, если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год не превышает 800 млн рублей.

Если ни одно из этих оснований не применяется, соглашение всё равно может быть признано допустимым индивидуально — по общему тесту статьи 13, то есть если оно способствует совершенствованию производства или техническому прогрессу и покупатели получают соразмерные выгоды, а конкуренция на рынке не устраняется.

Примеры допустимости и недопустимости вертикальных соглашений

• Недопустимо: производитель, доля которого на рынке превышает 20%, включает в дилерский договор условие о минимальной цене перепродажи оборудования — по разъяснениям Президиума ФАС России, такое условие образует нарушение пункта 1 части 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку фактически устанавливает цену перепродажи товара.
• Допустимо: тот же производитель устанавливает для дилеров максимальную (предельную) цену перепродажи — закон прямо выводит такие условия из-под запрета, и антимонопольный орган по общему правилу не приравнивает установление максимальной цены к завуалированному установлению минимальной, если не доказано обратное.
• Недопустимо: дистрибьюторский договор в общем виде запрещает покупателю продавать товары любых конкурентов продавца — это подпадает под запрет пункта 2 части 2 статьи 11, если не относится к исключению для фирменной розницы.
• Допустимо: соглашение о фирменной рознице, по которому покупатель обязуется реализовывать товар именно под товарным знаком продавца в специализированной точке продаж, — это прямо предусмотренное законом исключение из запрета на условие об отказе от продажи товаров конкурентов.
• Допустимо независимо от содержания условий: дистрибьюторский договор между сторонами, доля каждой из которых на соответствующем товарном рынке не превышает 20%, — соглашение подпадает под «safe harbour» и не требует дополнительного обоснования по статье 13.
• Допустимо: договор коммерческой концессии (франшиза), заключённый в письменной форме, — franchising-модель прямо признана допустимой вертикальной моделью независимо от рыночных долей сторон.

Главное отличие в оценке рисков

Разница между двумя видами соглашений принципиальна для практики бизнеса. Горизонтальные картельные соглашения — это зона нулевой терпимости: нарушение образуется формально, независимо от долей участников на рынке, реального экономического эффекта или добрых намерений сторон, а обосновать такое соглашение ссылками на эффективность нельзя. Вертикальные соглашения, напротив, законны по умолчанию и запрещены только в узком перечне случаев, для которых к тому же действуют пороговые исключения по доле рынка и выручке, а также индивидуальный тест на допустимость. Именно поэтому оценка конкретного соглашения — горизонтальное оно или вертикальное, подпадает ли под картель, под запрещённое условие вертикального соглашения или под одно из исключений, — требует внимательного анализа состава участников, их рыночных долей и содержания конкретных условий договора.

Как мы можем помочь

Эксперты КГ «СИНТЕЗ» (Синтез Консалтинг) — среди которых специалисты с опытом работы непосредственно в антимонопольном органе — помогают бизнесу оценить риски конкретных дистрибьюторских, дилерских и партнёрских соглашений до их подписания, определить применимые исключения по доле рынка и выручке, выстроить защиту в делах о картельном сговоре и согласованных действиях, а также подготовить позицию для обоснования допустимости соглашения по статье 13 Закона № 135-ФЗ. Обратитесь к нам, чтобы проверить действующие или планируемые соглашения на соответствие антимонопольному законодательству и избежать рисков, которые не всегда очевидны на этапе согласования коммерческих условий.